פסק-דין בתיק עת"מ 2675-01-13

1.                    העותרים הם ארגונים יציגים ארציים של חברות ההסעה, מוניות השירות ובעלי המוניות. חברי אותם ארגונים עתידים להשתתף במכרז מרכזי פומבי מס' 19/2012 שפרסם המשיב מס' 1 (להלן: "המשרד"  או "החשב הכללי") לרכישת שירותי הסעות בכלי רכב עבור משרדי הממשלה (להלן: "המכרז"). המועד האחרון להגשת הצעות למכרז טרם הגיע ובעתירה שלפני מבוקש להורות על ביטול המכרז בשל הפגמים שבו ובפרט אי פרסום המשקל היחסי שניתן למבחני המשנה לאמת המידה של מחיר. לחלופין מבוקש לבטל שניים מתנאי הסף במכרז.

2.                    טרם הגשת העתירה פנו העותרים לחשב הכללי עם שורת הערות וטענות לגבי המכרז. חלק מהערותיהם התקבלו והמכרז תוקן. העתירה עוסקת בשלושה עניינים שבהם נדחתה פניית העותרים:

א.                   אי פרסום משקולות של נוסחת שקלול המחיר המוצע במכרז- העותרים טוענים כי שקלול הרכיב הכלכלי במכרז, שניתן לו משקל של 75%, נעשה על בסיס נוסחה שבה ניתן משקל לסוגי הנסיעות השונות כאשר המציעים אינם יודעים מהו המשקל שיינתן לכל אחד מהמרכיבים של ההצעה. משקל זה יוכנס לתיבת המכרזים עד למועד האחרון להגשת הצעות אך לא יפורסם מראש.

ב.                    תנאי סף המחייב הגשת הצעה לכל חלקי המכרז -  במכרז חולקה הארץ לששה אזורים ובכל אזור נדרשת הצעה לשני סוגי הסעות - קבועות ומזדמנות (לסוגי הרכבים השונים). העניין השני שאותו תוקפים העותרים הוא קביעתו של תנאי סף המחייב הגשת הצעה ל כל ששת האזורים ועבור שני תחומי הפעילות בכל אזור.

ג.                     תנאי סף בדבר כמות כלי רכב בבעלות מציע -  המכרז דורש כתנאי סף שכל אחד מהמציעים יחזיק בבעלותו 100 כלי רכב כאשר מתוכם יהיו 15 אוטובוסים המיועדים להסעת 50 נוסעים. העותרים סבורים כי מדובר בחסם כניסה מרכזי המונע מגופים שאינם גדולים מאוד מלהשתתף.

3.                    כאמור, טרם הגשת העתירה פנו העותרים למשרד האוצר. התשובה לפנייתם האחרונה ניתנה ביום 25.12.12 על ידי עו"ד אייל בן ישעיה מהלשכה המשפטית במשרד האוצר ובה נכתב:

"לאור האמור לעיל, אין בכוונתנו לערוך שינויים נוספים בתנאי המכרז, מלבד השינויים אותם קיבלה וועדת המכרזים כפי שפירטתי במכתבי אליך מיום 16 בדצמבר 2012, אשר חלקם פורסם בימים אלה ממש וחלקם יובהרו במענה לשאלות ההבהרה שיפורסם בקשר למכרז."

(נספח 13 לעתירה - ההדגשה שלי, א.ד.).

4.                    משזו הייתה עמדת המשיבים הגישו העותרים את העתירה ביום 2.1.13. לצד העתירה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים.  דיון מוקדם בעתירה ודיון בבקשה לצו ביניים נקבעו ליום 13.1.13 וזאת בהתחשב בכך שנכון למועד מתן ההחלטה המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 27.1.13. לבקשת המשיבים נדחה הדיון ליום 17.1.13 תוך שנקבע כי עליהם להגיש תגובה לבקשה לצו ביניים ותגובה מקדמית לעתירה עד ליום 15.1.13.

5.                    ביום 14.1.13 הגישו המשיבים בקשה לדחיית מועד הדיון ולהארכת מועד. הם הבהירו כי "נערכים בימים אלה שינויים במתכונת המכרז...ואלה טרם הסתיימו. לפיכך האריכו המשיבים את המועד למתן מענה לשאלות הבהרה עד ליום 17.1.13 וכן האריכו את המועד לגשת הצעות למכרז עד ליום 10.2.13". לטענת המשיבים במצב זה שבו טרם הסתיימה עריכתם של השינויים וטרם פורסם מכרז סופי לא ניתן לקיים דיון ענייני בעתירה והיא מוקדמת. הם מציינים גם כי חלק מהשינויים נוגעים לעניינים הנתקפים בעתירה זו.

6.                    משנדחתה בקשת המשיבים לדחיית המועד - בין היתר משום שסברתי כי יש מקום לכך שבמסגרת מחשבתם המחודשת של המשיבים לגבי תנאי המכרז יישקלו גם הערות בית המשפט באשר לסיכויי העתירה -  הוגשה בקשה אחרת - באותו יום - והפעם לסילוק העתירה על הסף. בבקשה טענו המשיבים כי:

"בעקבות כנס הספקים ושאלות ההבהרה שנשלחו לעורכי המכרז הוחלט לערוך שינויים בתנאיו, לרבות בתנאי סף באופן אשר מאפשר השתתפותם של מציעים פוטנציאליים נוספים. ואולם מאחר וטרם נבדקו ונענו כל הפניות לא ידוע בשלב זה אם יערכו שינויים נוספים במכרז.

...

יצוין כי נכון למועד זה נערכו שינויים הנוגעים לחלק מהטענות בעתירה (לעניין כמות מינימאלית של רכבים בבעלות המציע וכן תוספת בעניין מאפייני הפעילות הנדרשת, שיש לו השפעה על הערכת תחשיבים להצעות). ואולם בשלב זה עוד לא ידוע אם ייערכו שינויים נוספים ואם אלו ישפיעו על העותרים..."

7.                    המשיבים ביקשו אפוא לסלק את העתירה על הסף שכן היא בבחינת עתירה מוקדמת, ועדת המכרזים טרם סיימה את מלאכתה וטרם פורסם מכרז סופי ועדכני המפרט את התנאים המלאים והאקטואליים להשתתפות בו. לאחר קבלת תגובת העותרים החלטתי כי הבקשה לסילוק על הסף תידון בישיבה הקבועה.

8.                    בפתח הדיון, לאחר שהובהר כי בדעת המשיבים להכניס במכרז שינויים וכי " זהו מכרז אחר" (עמ' 1, ש' 8), קיבל בא כוח העותרים את הצעת בית המשפט למחוק את העתירה בהתחשב בכך שההחלטה הנתקפת שוב אינה רלוונטית ולטעון לעניין ההוצאות. המשיבים לעומת זאת חזרו בהם למעשה מבקשתם לסילוק העתירה על הסף והציעו כי זו תתוקן לאחר שתתקבל החלטה חדשה. משסירבו העותרים לכך הרי שיש להורות, כמבוקש על ידם, על מחיקת העתירה.

9.                    המחלוקת שנותרה היא אפוא בשאלת הוצאותיהם של העותרים. העותרים טוענים כי נאלצו להגיש עתירה בשל החלטת המשיבים שלא לקבל את עמדתם ועתה כאשר מתברר שהמכרז מתוקן יש להשית על המשיבים את הוצאותיהם שכן נדרשו בשל עמדת המשיבים להוצאה של 40,000 ש"ח עבור הכנתה של העתירה.  הם מפנים לכך כי התיקונים המוכנסים למכרז נוגעים לשתי נקודות שאותן תקפו: פרסום אמות מידה לקביעת המשקל שיינתן ברכיב המחיר וכן שינוי תנאי הסף שדרש כמות מינימאלית של 100 כלי רכב.

10.                המשיבים טוענים כי פעלו כדין וכי שמורה להם הזכות לתקן את המכרז בכל עת. לדעתם המועד לתקיפתו של מכרז אינו לאחר מסירת עמדות ומענה לפניות של מציעים פוטנציאליים וזאת במיוחד כאשר נקבע מועד להעברת שאלות הבהרה ומתן מענה עליהם. עם זאת, הודתה באת כוח המשיבים כי " הגשת העתירה יכול שהיא הייתה צודקת בזמנה"  (עמ' 2, ש' 20) אך הוסיפה כי בא כוח העותרים ידע שבכוונת עורך המכרז לשנות את תנאיו והשינויים היו מוכנסים גם אלמלא הגשת העתירה.

11.                לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את בקשת העותרים לפסוק לטובתם שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בגין הגשת העתירה. אשר למהות - פניית העותרים לבית המשפט נעשתה לאחר פרסום המכרז ולאחר שפנו אל המשיבים טרם הגשת העתירה. לאחר שעמדתם התקבלה באופן חלקי הם פנו שוב ואז נענו בשלילה תוך שמובהר להם על ידי המשיבים כי אין בדעתם להכניס תיקונים נוספים למכרז בעקבות פנייתם. משזו התשובה שניתנה הרי שלא היה על העותרים להמתין לשאלות הבהרה או לתשובות בטרם יפנו לבית המשפט.